di Gerolamo Taras - Il comma 1 dell'art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2006 stabilisce che "il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda"
L' art. 1493, comma 1, del codice dell'ordinamento militare ha esteso questa particolare disciplina di favore anche al personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia: "al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione".
Secondo il Consiglio di Stato L' art. 1493, comma 1, del codice dell'ordinamento militare è espressione di una linea di tendenza presente nell' ordinamento volta ad estendere, agli appartenenti alle Forze Armate e di Polizia, le norme di favore disposte per tutti gli altri dipendenti pubblici. In questa direzione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è consolidata, nel senso di ritenere applicabili le agevolazioni previste dall'art. 33 della legge n. 104 del 1992 (nella sua più recente formulazione) per tutti i lavoratori sia pubblici che privati, anche agli appartenenti alle Forze armate e di polizia e ai pubblici dipendenti a questi equiparati.
Trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ne segue che ogni eventuale limitazione o restrizione nell'applicazione dovrebbe essere espressamente dettata e congruamente motivata
Il Consiglio di Stato delimita, quindi, i confini, all' interno dei quali l'art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2001 vale anche per il personale militare. Secondo i Giudici "l'affermazione che l'art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2001 è norma di favore, che opera a vantaggio anche dei dipendenti delle Forze armate e delle Forze di polizia, va tuttavia meglio precisata, proprio alla luce delle spiccate analogie con le problematiche tipiche dell'art. 33 della legge n. 104 del 1992".
Con particolare riguardo alla previsione dell'art. 33, comma 5, il Consiglio di Stato è sempre stato netto nell'escludere che la posizione del dipendente pubblico, il quale richieda la concessione del beneficio, possa qualificarsi come un diritto soggettivo. Come appare dall'inciso "ove possibile", racchiuso nel comma 5 ora ricordato, la situazione soggettiva azionata costituisce un interesse legittimo, nel senso che all'Amministrazione spetta valutare la richiesta del dipendente alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio. Tale inciso ha un corrispondente puntuale, anche se non testualmente conforme, nel comma 1 dell'art. 1493 del codice, che estende i benefici in discorso al personale militare "tenendo conto del particolare stato rivestito".
Nel fare ciò, peraltro, l'Amministrazione della difesa dovrà valutare la richiesta del privato anche alla luce dell'interesse pubblico e, motivando congruamente, accordare il beneficio richiesto quando a ciò non siano di ostacolo prevalenti esigenze organizzative e di servizio (si veda Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 5 febbraio 2013, n. 405)".
I fatti. La signora D.L., esponendo una situazione familiare difficile (due figli in tenera età, il marito residente altrove e impossibilitato a trasferirsi per ragioni di lavoro, la madre affetta da serie patologie), ha chiesto il trasferimento o l'assegnazione temporanea a Bari.
Avendo l'Amministrazione militare respinto tali istanze, la signora D.L. ha impugnato gli atti di diniego come pure - per quanto di eventuale ragione - la normativa interna di settore. A fondamento delle sue richieste, ha richiamato anche l'art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2006.
Con sentenza 2 aprile 2012, n. 238, il T.A.R. per l'Emilia Romagna, sez. I, ha accolto il ricorso, ritenendo che il beneficio dell'assegnazione temporanea - accordato ai dipendenti di amministrazioni pubbliche con figli minori sino a tre anni di età dall'art. 42-bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 - valga anche per il personale militare, per effetto del rinvio disposto dall'art. 1493 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (c.d. codice dell'ordinamento militare).
Il T.A.R. ha quindi annullato i provvedimenti impugnati, condannando l'Amministrazione a disporre l'assegnazione temporanea della ricorrente nella sede di Bari e respingendo la domanda di risarcimento del danno. Contro la sentenza ha interposto appello l'Amministrazione della Difesa, chiedendone anche la sospensione dell'efficacia esecutiva.
La signora D. L. si è costituita in giudizio per resistere all'appello, chiedendo l'annullamento del diniego di trasferimento (provvedimento n. 14696 dell'8 agosto 2011) e la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno non patrimoniale prodotto dalla lesione dei "diritti, costituzionalmente garantiti, di mamma e moglie", valutato nella misura di euro 47.593,00.
La domanda cautelare è stata respinta dalla Sezione con ordinanza 24 luglio 2012, n. 2867.
Nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2013, fondandosi sulle argomentazioni sopraesposte, il Consiglio di Stato ha respinto l'appello dell'Amministrazione, ritenendolo infondato.
Per quanto riguarda, invece, la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale sofferto dall'appellata, osserva il Collegio che, in questo caso, manca l'elemento soggettivo della colpa, presupposto del sorgere della responsabilità della P.A. per fatto illecito. Questo, in considerazione della incertezza interpretativa della norma, che fa seguito a innovazioni legislative quale quella realizzata dal codice dell'ordinamento militare.
"Ciò, peraltro, è vero con riguardo al periodo intercorrente fra la richiesta iniziale e il momento in cui il T.A.R. ha adottato la misura cautelare sollecitata dall'originaria ricorrente (come si è detto in narrativa, 15 dicembre 2011). L'elemento soggettivo è invece indiscutibile per la fase successiva della vicenda. Il Collegio considera provata l'esistenza di un danno non patrimoniale - liquidato equitativamente in euro 10.000,00 - obiettivamente apprezzabile, riferibile, in chiave causale, alla mancata ottemperanza al provvedimento cautelare adottato dal TAR da parte dell'Amministrazione, che ha atteso l'esito nel merito del giudizio di primo grado prima di darvi attuazione. "Come discende dalla documentazione versata in atti dalla parte privata e non contestata dall'Amministrazione, l'allontanamento della signora D. L. dal figlio dopo il periodo natalizio - che non si sarebbe verificato se fosse stata data esecuzione all'ordinanza cautelare - ha fortemente accentuato la situazione di stress e disagio psicologico del bambino, che aveva conosciuto un netto miglioramento in relazione all'assidua presenza della madre (si vedano le relazioni mediche del 13, 17 e 26 gennaio 2012)".
Di conseguenza la Sezione Quarta del Consiglio di Stato - sentenza N. 03683/2013 depositata in cancelleria il 10 luglio 2013 - conferma la sentenza impugnata e respinge l'appello principale, condannando l'Amministrazione al risarcimento del danno nella misura di euro 10.000,00. Oltre alle spese di giudizio.
Sentenza N. 03683/2013