I contrastanti orientamenti giurisprudenziali sul consumo di gruppo di sostanze stupefacenti

di Chiara Giampellegrini
SOMMARIO: 1. Introduzione: il problematico inquadramento del consumo di gruppo. - 2. Il  riemergere di un orientamento favorevole alla soluzione della mera rilevanza amministrativa. - 3. La soluzione adottata dalla sentenza in commento. - 4. Considerazioni conclusive.

• Introduzione: il problematico inquadramento del consumo di gruppo

 Il trattamento sanzionatorio del consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, particolarmente nel caso in cui vi sia il c.d. "mandato d'acquisto", è da oltre un ventennio oggetto di un contrasto giurisprudenziale.

Il suo corretto inquadramento normativo "intriga", ormai da molto tempo, i Giudici che forniscono nelle loro sentenze varie interpretazioni e conseguenti applicazioni della disciplina del D.P.R. n.309 del 1990. E per vero, il tema del "consumo di gruppo" lascia aperta la questione se la condotta di acquisto e di detenzione di sostanze stupefacenti su mandato di più persone ed a fini di un uso contestuale e collettivo integri una fattispecie penalmente rilevante o un mero illecito amministrativo.

Si è assistito, infatti, a continui ed altalenanti mutamenti giurisprudenziali: il fenomeno è stato ritenuto penalmente rilevante^[1], poi successivamente qualificato come mero illecito amministrativo^[2] e poi di nuovo come penalmente rilevante e cosi via nel trascorrere degli anni; ancora oggi si attende un intervento delle Sezioni Unite ritenuto necessario per la risoluzione della "diatriba" giurisprudenziale.

In particolare, successivamente all'emanazione del Testo unico degli stupefacenti^[3] l'indirizzo dominante riconduceva l'uso di gruppo al concorso di persone nel reato di detenzione per uso non personale^[4].

A seguito degli esiti del referendum abrogativo di parte della cd. legge «Jervolino-Vassalli» nel 1993, che eliminò il riferimento alla c.d. dose media giornaliera, si sviluppò, invece, l'orientamento giurisprudenziale che riteneva non penalmente rilevante l'acquisto e la detenzione nel medesimo luogo e tempo, da parte di un gruppo di soggetti, di sostanze stupefacenti per un uso comune. Tale indirizzo, però, non si mantenne costante e conseguentemente, si accese un forte contrasto giurisprudenziale che portò ad un intervento, ritenuto necessario e risolutore, delle Sezioni Unite, che optò per l'irrilevanza penale della detenzione e del consumo di gruppo di sostanze stupefacenti.

Più precisamente le Sezioni Unite del 28 maggio 1997, n.4^[5], muovono innanzitutto dalla definizione di quelle situazioni che possono essere qualificate come "codetenzione".

I passaggi argomentativi delle Sezioni Unite sono i seguenti:

• delimitazione del concetto di codetenzione, ed ipotesi che rientrano in quel concetto;
• riferimenti al mandato civilistico richiamato quale elemento di orientamento  interpretativo e di valutazione della fattispecie penale.

Il concetto di "codetenzione" venne ampliato anche all'ipotesi in cui vi fosse il cd. mandato per l'acquisto conferito ad un singolo membro del gruppo, richiamando a sostegno dell'interpretazione gli articoli del codice civile^[6]. Al momento della distribuzione, ogni cessionario sarebbe in sostanza già proprietario della sostanza stupefacente ricevuta dal mandatario, e sarebbe irragionevole trattare questa fattispecie diversamente da quella dell'acquisto collettivo contestuale. Saremmo, dunque, in presenza di un mero illecito amministrativo non solo nel caso di acquisto in comune della sostanza stupefacente da parte di tutti i soggetti assuntori e facenti parte del gruppo, ma anche nel caso in cui l'acquisto e la successiva detenzione avvengano attraverso un mandato d'acquisto, e cioè quando sin dall'inizio uno o più soggetti acquistino in nome e per conto del gruppo. L'acquisto, previo mandato, avviene dunque per un uso personale ma «in forma collettiva». La soluzione, pertanto, risulta  in armonia con il disposto dell'art.75 D.P.R. n.309/90^[7]. Nel caso in cui, però, all'acquisto non segua contestualmente l'assunzione da uno o più  dei membri del gruppo vi sarà, invece, responsabilità penale ex art.73 D.P.R. n.309/90.

Per diversi anni le varie sentenze hanno continuato ad aderire a questa tesi.

Il quadro, così stabilizzato, cambia poi nuovamente con l'introduzione nel Testo unico, attraverso la l. 21 febbraio 2006, n.49, del comma 1-bis, lett. a) dell'art. 73, che incrimina la detenzione di sostanze stupefacenti che appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale.

L'accento viene posto, dunque, sulla esclusività della destinazione ad un uso personale della quale vengono anche esplicitamente predeterminati i criteri di accertamento.

La normativa, infatti, precisa che le condotte insistenti sulle sostanze stupefacenti e psicotrope sono penalmente rilevanti quando, per la quantità della sostanza ovvero per le modalità di presentazione e le altre circostanze dell'azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale.

L'intenzione del legislatore era, dunque, quella di rendere la distinzione tra condotte penalmente rilevanti e illeciti amministrativi più rigorosa e facilmente accertabile, rispetto a quella previgente^[8].

Attraverso l'introduzione dell'avverbio «esclusivamente» accanto all'espressione "uso personale", il legislatore del 2006  riteneva di aver così escluso espressamente dall'area di depenalizzazione il cd. consumo di gruppo.

Infatti, secondo la relazione al disegno di legge n.2953^[9], proprio tale nuovo requisito avrebbe imposto il superamento di quel diffuso orientamento giurisprudenziale che attribuiva all'uso di gruppo mera rilevanza amministrativa; uso di gruppo che - secondo i promotori della l. n.49/2006 - integrerebbe «una condotta potenzialmente pericolosa in tema di diffusione di sostanze stupefacenti, specie quando si caratterizza nella forma del c.d. mandato ad acquistare che i componenti del gruppo rilasciano ad uno di loro per procacciare la droga sul mercato illecito»^[10].

La tesi giurisprudenziale prevalente, a seguito di questa modifica, fu nel senso di attribuire rilevanza penale alla codetenzione di sostanza stupefacente ai fini di un consumo di gruppo. L'inserimento dell'avverbio "esclusivamente" sembrava aver chiuso la possibilità di sanzionare la fattispecie solo come illecito amministrativo.

• Il riemergere di un orientamento favorevole alla soluzione della mera rilevanza amministrativa

Negli ultimi anni non vi sono state, però, decisioni concordanti, ed infatti anche in recenti sentenze, come ad esempio nella sentenza n.8366 del 2011^[11], troviamo nuovamente condiviso l'orientamento più favorevole.

La Corte afferma nella motivazione che: «il consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, quale ipotesi di non punibilità, si appalesa come una particolare specie del più ampio genus configurante il concetto di detenzione, indicato dall'art.73 D.P.R. n.309/1990, ritenuto che la specificità decisiva, la quale consente di concludere nel senso della irrilevanza penale di un acquisto e di una derivata detenzione di droga da parte di più persone riunite, sia il raggiungimento della prova positiva di una comune ed originaria finalità che unisce e da forma alla partecipazione dei singoli alle condotte descritte.».

Anche in questo caso la Corte, facendo riferimento agli schemi civilistici contemplati dagli articoli 1388 e 1706 c.c., è tornata a sostenere che non può essere considerata penalmente rilevante la condotta di chi, appartenente ad un gruppo e su mandato dello stesso, si sia preso l'incarico di acquistare la sostanza stupefacente in favore di tutti i componenti del gruppo. L'inserimento dell'avverbio "esclusivamente" non è stato ritenuto sufficiente a sancire la rilevanza penale dell' "uso di gruppo", non essendoci una chiara e precisa indicazione in tal senso. Non essendo l'espressione usata dal legislatore del tutto chiara, risultando per contro viziata da un «deficit di determinatezza e di sicurezza ermeneutica», foriera forse anche una violazione principio sancito dall'art.25 Cost., cosicché, in presenza di un dubbio interpretativo, deve prevalere sempre l'interpretazione più favorevole al reo. Essa ha, inoltre, tracciato i requisiti per ritenere la condotta non punibile, rimarcando la necessità che:

· l'acquirente -mandatario, sia anche lui uno degli assuntori;

· sia certa fin dall'inizio l'identità dei componenti il gruppo e manifesta la comune e condivisa volontà di procurarsi la sostanza destinata al paritario consumo personale e si sia del pari raggiunta un'intesa in ordine al luogo ed ai tempi del relativo consumo;

· gli effetti dell'acquisizione traslino direttamente in capo agli interessati, senza passaggi mediati.

La Corte ha, dunque, sottolineato che la previsione dell' "uso non esclusivamente personale" ha senso soltanto con riguardo alle condotte diverse dal mandato ad acquistare per un uso di gruppo, cioè in relazione alle diverse e residue condotte riconducibili al consumo di gruppo, nelle quali, in mancanza di un preventivo mandato, più persone decidano, concordemente e unitariamente, di consumare sostanze stupefacenti, già detenute da uno di loro. Il cedente in questo caso è in posizione di estraneità rispetto agli altri consumatori^[12].

• La soluzione adottata dalla sentenza in commento

Nella sentenza che qui si commenta, la III sezione della Cassazione penale^[13] chiamata a pronunciarsi, ancora, sull'uso di gruppo di sostanze stupefacenti, ed in particolare dovendo decidere un caso in cui vi era stato un mandato di acquisto collettivo, adotta la soluzione più rigorosa ritenendo la condotta penalmente rilevante, valorizzando così, ancora una volta, la volontà legislativa, espressa con la riforma introdotta nel 2006^[14].

In pieno contrasto con la precedente giurisprudenza, essa abbraccia la tesi "restrittiva", e ritiene che l'acquisto, la detenzione e la successiva cessione al "mandante" di sostanza stupefacente in caso di uso di gruppo integri il reato di cui all'art.73 del Testo unico sugli stupefacenti, e non un mero illecito amministrativo previsto dall'art.75.

Conseguentemente l'ambito sanzionatorio di rilevanza amministrativa viene circoscritto alle sole ipotesi di uso esclusivamente personale dello stupefacente.

La teoria c.d. restrittiva qui accolta, si basa su quattro argomentazioni:

• Interpretazione conforme alla volontà legislativa;
• Lettura conforme a quanto deciso dalla Corte costituzionale;
• Inconfigurabilità del c.d. mandato all'acquisto con oggetto illecito;
• Contraddittorietà dell'uso collettivo con l'istituto del concorso di persone nel reato.

La Corte ha, in primis, ricordato che il legislatore, con il D.L. 30 dicembre 2005, n.272^[15] convertito con L. 21 febbraio 2006, n.49, ha introdotto una serie di modifiche, contenute in un emendamento sul quale fu posta la fiducia; tali modifiche evidenziano una chiara ratio legis di tipo restrittivo, in riferimento al diritto vivente che escludeva la responsabilità penale per la detenzione finalizzata all'uso di gruppo.

La Corte, infatti, non ritiene, come invece sostenuto in altre precedenti sentenze, che l'art. 73, comma 1-bis, del Testo unico sugli stupefacenti difetti dei requisiti di determinatezza richiesti dall'articolo 25 Cost..

La norma afferma in modo inequivoco che è punito chi «senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene:

a) sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità […] appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale.».

Emerge così chiaramente la volontà di criminalizzare comportamenti aventi per oggetto materiale sostanza stupefacente destinata, anche solo in parte all'uso "altrui".

Nella motivazione si richiama, poi, una sentenza della Corte Costituzionale^[16] che, dichiarando infondata una questione di legittimità costruita sulla comparazione tra la condotta di coltivazione per uso personale (punita penalmente) e quella di detenzione per uso personale (sanzionata solo in via amministrativa), avrebbe posto in chiara evidenza il carattere eccezionale della deroga al più severo trattamento penale.

Precedente giurisprudenza argomentava, poi, la riconducibilità nella sfera dell'illiceità amministrativa del consumo di gruppo, nel caso in cui vi fosse il c.d. mandato all'acquisto, facendo riferimento all'istituto del c.d. mandato di acquisto collettivo. La possibile configurazione di un mandato all'acquisto è stato in questa sentenza, invece, ritenuto inammissibile come negozio giuridico di diritto civile, poiché si tratterebbe di mandato in rem propriam avente oggetto illecito e dunque radicalmente nullo e improduttivo di effetti; nullità, inoltre, rilevabile d'ufficio. Ed infine, se si accettasse come esimente l'accordo illecito tra gli assuntori per contestualizzare il proprio consumo avvalendosi di un intermediario incaricato all'acquisto, si consentirebbe un "frazionamento ideale" dell'intera quantità di droga detenuta dal c.d. mandatario che ha provveduto all'acquisto, facendolo diventare il soggetto legittimato ad acquistare sostanze stupefacenti per mero "autoconsumo personale di gruppo": questo finirebbe per "destabilizzare" l'istituto del concorso di persone nel reato. Infatti, la sussistenza di una volontà comune renderebbe penalmente irrilevante sia l'acquisto di una consistente quantità di stupefacente, sia la successiva cessione delle dosi della stessa, in forza della preordinazione ad un futuro "rituale condiviso" di utilizzazione della droga.

Il gruppo assumerebbe così il ruolo di soggetto collettivo di un azione non penalmente rilevante per il solo fatto che la condotta si è estrinsecata con determinate modalità, in evidente contrasto con la ratio legis dell'intervento legislativo in materia di stupefacenti e la disciplina generale del concorso di persone nel reato e delle cause di esclusione dell'illecito^[17].

• Considerazioni conclusive

Appare, certo, difficile districarsi tra i due orientamenti giurisprudenziali sulla disciplina del cd. mandato ad acquistare, anche perchè si corre il rischio di legittimare trattamenti differenziati di condotte sostanzialmente simili, dal momento che è pacifica la qualificazione come illecito amministrativo dell'acquisto in comune di sostanza stupefacente.

Si tratta di valutare se sia conforme al canone della ragionevolezza differenziare le due ipotesi (acquisto comune e "mandato" ad acquistare) sulla base delle rationes che sostengono l'incriminazione della detenzione per uso non esclusivamente personale, e la rilevanza meramente amministrativa della detenzione per uso proprio.

Tuttavia non può farsi a meno di osservare che l'interpretazione oggi in commento sia quella più in linea con la volontà del legislatore espressa nella riforma del 2006^[18].  Infatti, appare evidente che il comma 1-bis dell'art. 73 del D.P.R. n.309 del 1990 sia chiaramente diretto a rendere penalmente rilevanti le condotte di importazione, esportazione, acquisto e ricezione di sostanze stupefacenti, che appaiono destinate ad un uso non strettamente personale. Di conseguenza non potrebbe ritenersi ragionevole attribuire mera rilevanza amministrativa alla condotta del soggetto che, previo mandato da parte di terzi, acquisti e detenga sostanza stupefacente, destinata ad un successivo uso collettivo. Sostenere la tesi espressa dalla già citata sentenza n.8366 del 2011^[19] porterebbe alla possibile depenalizzazione anche del reato di spaccio; possibilità che il legislatore, attraverso la legge l.n.49/2006,  ha cercato di contrastare. Forte era la necessità di  continuare a perseguire il reato di spaccio di sostanze stupefacenti^[20] dal momento che , a seguito della pronuncia delle Sezioni Unite del 1997, il diritto al tempo vigente non prevedeva la sussistenza di responsabilità penale per la detenzione finalizzata all'uso di gruppo, né in caso di mandato all'acquisto né in caso di acquisto in comune^[21].

Appare poi conforme ai principi in materia di teoria generale del contratto l'argomentazione riguardante l'irrilevanza del richiamo agli istituti del diritto civile nella valutazione della fattispecie. Infatti, l'illiceità dell'oggetto (art. 1346 c.c.), e forse potremmo anche aggiungere della causa (art. 1343 c.c.) e dei motivi (art. 1345 c.c.), rendendo nullo il contratto di mandato ne rende invalidi ed inefficaci gli effetti, dai quali, quindi, non può trarsi alcuna positiva considerazione in favore del l'acquirente - mandatario. Queste considerazioni appaiono allo scrivente pienamente condivisibili.

Simili interferenze, tra disciplina civile e disciplina penale, sono frequenti soprattutto nelle particolari ipotesi in cui un contratto assuma una qualche rilevanza in una fattispecie ritenuta dall'ordinamento penalmente rilevante^[22]. La dottrina ha, infatti, creato le categorie dei reati contratto e reati in contratto^[23].  Nello specifico, il mandato all'acquisto di sostanze stupefacenti rientra nella categoria dei reati contratto, infatti, ciò che viene incriminato è proprio il contratto in sé. Il reato esiste perché esiste il contratto, che a causa del suo oggetto illecito (sostanze stupefacenti) viene anche dotato di disvalore penale. E, proprio a causa della sussistenza della fattispecie penalmente rilevante non può che conseguire l'illiceità del contratto^[24].

Ed infine, nella sentenza qui commentata si legge che «dare rilevanza (amministrativa) all'acquisto per conto del gruppo creerebbe, infatti un possibile sfasamento con l'istituto del concorso di persone nel reato». Questa argomentazione, però, non appare pienamente condivisibile poiché in realtà ciò che viene intaccato non è il disposto dell'art.110 c.p. riguardante l'istituto del concorso di persone nel reato, ma il reato di spaccio previsto dall'articolo 73 del D.P.R. n.309/1990. Non è comprensibile in che modo possa venire compromesso l'istituto del concorso di persone, dal momento che la quaestio riguarda la qualificazione del mandato all'acquisto da parte di un gruppo nei confronti di un soggetto. Riconoscere rilevanza amministrativa al mandato d'acquisto potrebbe portare al moltiplicarsi delle condotte tese alla diffusione di sostanze stupefacenti, ed ovviamente verrebbe depenalizzata la condotta di colui che diffonde droga a terzi. Simile eventualità venne esplicitamente esclusa attraverso le modifiche apportate dal legislatore nel 2006; modifiche, che come già detto, erano dirette in modo inequivoco a rendere penalmente perseguibili tutte le condotte che fossero dirette alla diffusione di sostanze stupefacenti.

---